第四屆“大成杯”訴辯大賽后記（上）：我為什么設計了十幾個爭議焦點？

　　每一屆訴辯大賽都是獨特的，而本屆訴辯大賽是最獨特的。民事組比賽在合肥的璀璨落幕，再次印證了“好飯不怕晚”的祖訓。賽事結束后，組委會要求我寫一篇庭審總結，圍繞大家普遍關心的“為什么在審理案件時要歸納十幾個爭議焦點，以及歸納這些焦點問題的思路與方法”，詳細作番介紹，供同仁們參考。現根據自己的工作筆記，簡要整理如下，希望對大家能有所啟發，集思廣益，共同辦好大賽。

　　1、賽前認真思考，確立指導思想

　　民事小組賽僅三天，雖然有六個案例，上下午均安排賽事，但每個隊實際上也不過只有三場比賽。應該說，隊員們真正獲得的鍛煉機會還是很少的。如何利用好這極為有限的三天時間，最大程度地挖掘出賽事效能，真正激發隊員們的積極性、主動性和創造性，讓他們有實實在在的獲得感、肉眼可見的提升感、自我加壓的緊迫感，是我反復斟酌的一件事。兵馬未動，糧草先行。比賽效果要想獲得各方面認同，不能僅僅盯著比賽本身，就比賽談比賽，那樣的話，格局就太小了。而格局一旦受限，效果不可能很好。因此，必須首先思考和明確指導思想，指導思想就是糧草，有什么樣的糧草準備，才可能有什么樣的兵馬行動。因為這不是一場普通的賽事活動，律師的工作性質已內在地要求，必須要有立足于比賽又高于比賽，同時還能有效反哺實務的內涵灌輸。只有站在這個認識高度，才能提煉出有價值的指導思想，并始終貫穿于比賽全過程。

　　經過長久思考和反復推敲，最終我確立了“引訓入賽，以賽代訓”的指導思想，將比賽作為訓練的載體，將訓練作為比賽的目的，整場庭審定位于“診斷式、輔導式、示范式”，即拔高要求，隨時糾正，適時點評，在全過程中注重手把手拆解和講解，圍繞案件審理主軸，不斷沖擊和解構隊員們的慣性思維，同時又不斷提示和重構隊員們的規范思維，力爭一次庭審有一次庭審的收獲，三場庭審下來就是不小的進步。我之所以摒棄只依賴賽后作總點評的方式，是因為這種方式也有一定的弊病，庭審過程的消逝，不僅令點評缺乏親臨感，而且也容易大水漫灌，不能及時觸及到隊員們的關鍵穴位，缺乏真正的觸痛和自覺，這對總點評來說是很大的信息損耗。將賽中糾偏與賽后點評兩種方式的各自長處結合起來，有分有總，相輔相成，才會有更好的庭審效果，達到預設的提升目標。

　　當然，采取這種庭審方式，我也不免躊躇，一方面個人要投入很大的一塊時間和精力，自己需要克服各方面的干擾和困難。就我目前的實際情況而言，這確實是個不小的考驗和壓力。但另一個顧慮更為現實，就是隊員們是否接受乃至服從并配合這種庭審方式，而這是沒有辦法事先驗證的，一旦他們當庭產生抵觸情緒或者有抵制行為，庭審效果可想而知。現在的青年律師都比較有個性，自我意識很強，能不能承受住當眾極為嚴苛的要求甚至是訓誡，除了深圳辦公室的青年律師已經習慣了我的工作作風外，對于其他辦公室的青年律師將會如何反應，我并無多少把握，對此心里是有點忐忑的。

　　盡管如此，我還是決定推行這種庭審方式，因為我相信，絕大多數的青年律師還是有眼力的，盡管可能會不太適應，但走出舒適區也正是他們最迫亟的，短暫的不適應之后，還是能夠體會到自身的進步與提高的。只要嘗到了甜頭，他們就完全能理解設計者的苦心孤詣。當然，這種庭審方式，能不能讓他們真正嘗到甜頭，或者能否嘗到真正的甜頭，尚是一個未知數。

　　所以，這是一段冒險的航程。

　　2、立足復合思維，設計爭議焦點

　　指導思想和庭審方式確立后，接下來的就要設計作為四梁八柱的爭議焦點，這是全部庭審的主要抓手。我設計爭議焦點，有三個方面的考慮，一要考察隊員們的技能水準，就案談法律，這是專業人士的及格線；二要拓展隊員們的知識縱深，就案談法理，這是專業人士的吃水線；三要提升隊員們的洞察能力，就案談本質，這是專業人士的生命線。顯然，這是一個不斷擴大的同心圓，體現的不僅僅是法律思維（包括比較法思維），還包括法理思維、哲學思維和歷史思維，這種多學科的復合性思維對隊員們提出了很高的要求，讓他們執業甫一起步，就能夠接觸到最高最嚴格的標桿，并且用最高最嚴格的標桿來要求自己，雖不能至，只要心向往之，以后逐漸就能體會到胡適所說：“怕什么真理無窮，進一寸有進一寸的歡喜。”

　　要在一個具體案例中，實現上述目的的全覆蓋，爭議焦點的數量首先就上來了。以我的體會，10個爭議焦點是起步，再少就難免顧此失彼，或畸輕畸重。在我審理的6個案件中，設計的爭議焦點最少10個，最多16個（后因賽程臨時變動取消其中6個）。總的來看，上述爭議焦點在結構分布上的均衡性，較好地體現出設計者所追求的思維復合性。一方面，對隊員有梯度式的難易之分，既能上手，但也不容易說清楚、說明白，更不容易說深刻、說透徹；另一方面，也便于挖掘和組織賽事的對抗性，讓大家都有話可說，有話想說，有話能說，真正形成交鋒，在交鋒中讓道理愈辯愈明。

　　數量只是形式，確保賽事精彩的關鍵，還在于爭議焦點質量的提煉。我的體會是，真正好的爭議焦點，是隊員們看得到，但又不一定輕易能夠得到，同時拿出吃奶的力氣跳起來，還是有可能摘取到。如此付出后才終于摘到的果實（注意，這只是部分果實，設計者不會讓其摘取到全部果實，殘缺的正是其以后要努力填補的），才會因帶有汗水、淚水而特別香甜。這種爭議焦點的質量，主要體現在對實務與理論、歷史與現實、國內與國際等多重屬性的兼顧上。當然，這其間的張力安排，對設計者自身也提出了很高的要求，自己務必先有一桶水，才有可能倒給隊員一杯水，而且還必須講究倒水的正確方式，才能循循善誘，水到渠成。

　　舉例而言，在借款合同爭議案例中，我查閱了大量的國內外資料，經反復修改和調整，最后提煉歸納了10個爭議焦點，其中前5個均雜揉了理論和實務問題，分別是：

　　（1）《增資擴股協議》雖已生效，但是否有效？

　　（2）關于明股實債，行業協會作出的明確定義是什么？具體體現在哪份文件里？根據該定義，明股實債的法理基礎是什么？

　　（3）結合九民會議紀要第89第2款、民法典第146條、關于民法典擔保制度司法解釋第63條第3款，明股實債的定性是什么？是否有效？如有效，能否約束外部法律關系？

　　（4）對于明股實債的判斷標準，我國監管機構、仲裁機構和司法機關設置了三個識別條件，這三個識別條件是什么？

　　（5）從比較法角度論述，明股實債為何極少發生在同為大陸法系的發達國家？我國明股實債現象頻發的深層原因是什么？為什么我國市場主體特別熱衷于金融創新？如何保持金融創新與法律規制之間的動態平衡關系？

　　從我組織的珠海和寧波兩隊的庭審情況看，進入仲裁辯論后，兩隊的隊員一開始都有點發蒙，感覺完全不得要領，分別對上一爭點草草講了幾句話，就立即自說自話地轉入下一爭點，甚至連對方發言中的明顯漏洞也無心捕捉，很有點想盡快打發過去的樣子，以便及早進入后5個實務爭議焦點，因為那里才是他們事先準備好的、自覺有充分把握的舒適區。

　　上述情形出現后，被我厲聲制止，要求雙方立即退出下一爭點，繼續回到上一爭點，而且必須認真對待每一個爭點，在未按仲裁庭指示完成充分、多輪辯論之前，不允許轉入下一爭點。為此，我還特別以被申請人寧波隊的發言漏洞為例，訓示申請人珠海隊應當如何抗辯，為何要如此抗辯。可能我的態度過于嚴厲，珠海隊的多位隊員后續發言有點戰戰兢兢，有位隊員干脆默不作聲，長時間不參加辯論，以避免被批。我覺察到這一現象后，點名讓默示隊員發言。當他們辯解，之所以長時間未發言，是因為對諸多爭議焦點有內部分工，我明確表示，“那是你們內部的法律關系，不能對抗仲裁庭的外部要求”，強制隊員適應高強度的對抗式庭審風格。此后，我又通過微調隊員的發言節奏，一點點從語速、語調、姿勢作相應提示，對他們陸續展示的微小進步，立即予以首肯。全隊逐漸放松，開始進入狀態，辯論漸次活躍。賽后我特意點評，通過本場比賽，珠海隊實現了從0到1的飛躍。如果象足球賽一樣，還會打加時賽，相信他們還會打得更好。從賽后珠海和寧波兩隊的反饋來看，青年律師很好地承受巨大壓力并迅速適應了這種高難度且貌似刁鉆的庭審方式。當然，理論功底的普遍欠缺也讓他們如坐針氈，相信也會讓他們以后化庭審壓力為學習動力。

　　所以，這是一段成功的航程。

　　3、注重成長指引，提升職業素養

　　爭議焦點的數量與質量，只是駕馭和推進庭審的抓手，要真正體現出“引訓入賽、以賽代訓”的指導思想，達到鍛煉隊伍的預設目的，就必須將成長指引貫穿其間，切實讓隊員們認識和體會到，自己目前的坐標在哪里？缺失是什么？未來又去哪里？如何才能到達？以及我現在應該做什么？從何處做起？說到底，這才是大成杯訴辯大賽一屆屆舉辦下去的終極價值。

　　正是基于上述思考，我在全部6場庭審中，同時從“成長指引”和“職業素養”兩個方面切入，前者更側重于內在的專業水準，后者更側重于外在的形象塑造，兩個輪子一起轉，因為這是成長為一名優秀律師的必備條件。

　　關于成長指引，我特別注重對隊員們提出三點要求，一是法學理論研習，二是法律思維培養，三是應急狀態適應。為6場比賽設計的全部69個爭議焦點（其中6個因賽程原因未能列入庭審），均貫穿了上述設想。

　　舉例而言，在損害公司利益責任爭議案例中，我查閱了約10萬字的資料，設計了16個爭議焦點，其中前4個均涉及基本法理，分別是：

　　（1）本案的案由是損害公司利益責任糾紛，還是公司關聯交易損害責任糾紛？

　　（2）公司法第21條系第一章總則規定，作為本身有待解釋的原則性條款，是否適合作為獨立、孤立的請求權基礎？如原則性條款可作為獨立、孤立的請求權基礎，應當是例外還是常態？

　　（3）我國公司法上關聯交易的構成要件和判斷標準分別是什么？

　　（4）我國公司法第21條規定的關聯交易規制，與第147條管理層忠實勤勉義務之間是何關系？

　　之所以設計上述4個理論型爭議焦點，是因為我國公司法的關聯交易條款和忠實勤勉條款非常簡略、粗疏，如果隊員們僅僅從法律條款本身構筑立論依據，將會發現這是一個貧礦，而貧礦是不可能采掘出金子的，必須引導他們向上溯及至基本法理層面，中間擴展至比較法層面，向下延伸至實務案例層面。在西寧和沈陽隊的這場比賽中，我在賽后點評時特別指出，本場比賽的最大問題在于，雙方過于固守法律條文本身，缺少法理層面乃至比較法層面的剖析，以致一個條文，卻各說各話，完全是立場決定觀點，這明顯有違法律的本意和公允。這不僅是法學功底薄弱，而且也是平面思維的突出表現。優秀的律師應當刻意構建自己的體系思維，從知識到方法，再從方法到系統，不斷地由點到線，由線到面，由面到體，由體到網，最終形成相對成熟而又充滿彈性的法律思維。將具體案件嵌入到這樣一個思維體系中重新審視，才會有完全不一樣的認識和思路。而鍛造出這樣的法律思維，才是我們闖蕩江湖的傍身利劍。

　　這里有必要說一下律師的應急狀態適應。我在賽后點評時，要求隊員們要有應急適應意識，無論是在平時，還是在庭審中，律師職業的固有特點，決定其始終處于不確定的、高強度的對抗中，我們不是在救火，就是在救命，至少是在救急，根本沒有大把的時間讓我們寬裕思考，從容應對。因此，必須平時就要養成學習和研究的習慣，做到各種知識和經驗儲備，一旦出現緊急狀態，要能迅速反應，調動平生所學，全力解決爭議。

　　舉例而言，2023年4月13日晚，合肥辦公室舉辦盛大晚宴，結束后我回到酒店都晚上10點鐘了，打開手機一看，最高法院剛剛發布了《全國法院金融審判工作會議紀要》（征求意見稿），全文4.4萬字，我立即轉發深圳參賽隊員，要求他們今晚就是不睡覺，也要把全文學完。與此同時，我一直研讀到凌晨3點半，將此前融資產品認購協議糾紛中的一個爭議焦點撤下，根據該征求意見稿重新擬定一個新爭點。我判斷，次日上午第一場比賽的雙方隊員，萬萬不會想到有首裁如此變態，從頭天晚上剛剛發布的一個文件中，抽出一個與涉案內容相關的爭議焦點，我就是想考考大家的應急反應能力，而且我對該爭議焦點的陳述中，故意只提及條款編號，不提及條款內容，以全面、徹底地觀察隊員們的狀態。該爭議焦點的內容是：昨晚8點19分，最高法院發布《全國法院金融審判工作會議紀要》（征求意見稿），如何理解第59條第2款的法理基礎？

　　當然，為了防止突然襲擊，我也給隊員們留下了較為充裕的反應時間，特意將該爭議焦點安排在全部11個爭議焦點中的第9個。令我比較滿意的是，在這場太原與北京隊的比賽中，當我宣讀到第9個爭議焦點時，雙方隊員均保持面色平靜，至少看不出有什么內心戲，而且當開始第9個爭議焦點辯論時，我特意詢問雙方，是否需要仲裁庭明示上述條款的內容？雙方隊員均急忙稱“需要”。當我再次明示，鑒于仲裁庭已給雙方較充裕時間聯網查詢，如果還需要明示的話，有可能降低仲裁庭對兩隊的觀感，結果雙方隊員均表示不需要再明示，隨之即侃侃而談，倒也頗能切合案例，盡量做到自圓其說，由此可見青年律師的應急適應力之強。

　　關于職業素養，特別是構成其主要內涵的律師公眾形象的塑造，是一個應當高度重視卻又被律師界長期忽視的重要問題。而這一塊的內容，法學院不教，律師所不傳，年青人完全是帶著原生、野生的狀態，在自發地甚至野蠻地生長，導致我們對律師公眾形象缺少意識，缺乏訓練，缺失規范。平時可能還不覺得，但只要和發達國家的律師群體比較，以及和臺港澳地區的同行們接觸，立即就會發現有巨大的落差，整體上顯得有知識，沒文化，少教養，這是因為我們長期生活在一個相對粗鄙的人文環境里，入鮑魚之肆，久聞而不知其臭，缺少來自他者的鏡中觀照。所以，本次比賽中，我特別強調對各參賽隊員的公眾形象塑造，從語言、身體、狀態三個方面，包括著裝、坐姿、手勢、語速、語調、節奏、神態與情緒管理、肢體語言的修正與自律、口頭表達的內容理性與形式純粹、口頭詞匯選擇的謹慎與中立、專注力的最低持續時長等等，對他們進行全方位的啟蒙和調教，發現問題，立即指出，重復出現，反復指出，要求他們做到的，自己不僅首先做到，而且不斷示范，讓隊員們有直感的模仿，充分體現出“診斷式、輔導式、示范式”的三大庭審特點。

　　經過三天高強度的碾壓，隊員們已經充分意識到，律師公眾形象的塑造，如果不比專業水準更重要的話，至少和專業水準一樣重要。他們也完全接受了我灌輸的下述觀點：一個律師，就算不說話，他的信息、能量和氣場也仍然在源源不斷地對外輻射，被客戶和公眾所接收，并據此對律師進行評價。客戶的評價就是律師的身價，只有過了客戶的信任關，才有機會獲得客戶的高投入。如果我們在這個方面不加以自我改造，就浪費了這個職業本可帶給我們的從物質到精神再到靈魂的豐厚回報。我欣喜地發現，隊員們的可塑性非常強，進步速度十分明顯，一場庭審下來，個別接受能力強的隊員表現，可以說是判若兩人。在我第二次抽中烏魯木齊隊時，面對隊員們在庭審表現中的突飛猛進，上述感覺特別強烈，并及時對她們的優異表現予以首肯。這雖是一個特例，但假以時日，我相信隊員們會有更大的發展潛力。賽后點評時，我特意送給隊員們一句西方諺語，鼓勵他們繼續努力：上帝的磨（mò）很慢，但祂一直在磨（mó）。

　　所以，這是一段收獲的航程。

　　結語

　　賽事結束返深后，我又專門抽出大半天時間，在律所OA系統里，調看了全體參賽隊員的個人資料，對青年律師群體有了更多的了解。總的來說，他們都是很好的苗子，只要悉心培養，善加引導，加上主觀努力，未來一定前途可期。同時我也明顯感受到，他們也還有一些體現為共性的弱點和缺點，這些弱點和缺點固然也表現在專業方面，但更突出地表現在非智力因素方面，比如認識、態度、專注、投入、意志、勇氣、心態、氣度、格局等等，這些都有待持續不斷的自身改善，以及職業生涯的時間打磨，是急不來的。我在賽后點評中曾說過，“你們比我們有優勢，我們對你們有責任。”其實還有一句話，沒有來得及對他們說，現在以此作結尾：

　　全體仲裁員的工作，其實質可用一句話概括：

　　協助隊員們挑戰他們自己！

　　作者簡介：朱蘭春，大成深圳辦公室高級合伙人，第四屆“大成杯”爭議解決訴辯大賽裁判、民事組小組賽首席仲裁員。朱蘭春律師法學功底深厚，知識面開闊，高度認同團隊合作，對法律精神有深刻理解，法律思維能力特別突出，尤其擅長于高端商事爭議解決方案的提煉分析，并在《民商法論叢》《中山大學法律評論》《知識產權判解研究》等法學期刊發表過多篇學術論文及案例評論。